ملخص البحث

يحتل المذهب المالكي مكانة محورية في البنية التشريعية والقانونية للمملكة المغربية خاصة في مجال الأحوال الشخصية. فمنذ قرون، شكلت أصول وفروع هذا المذهب المرجعية الفقهية الرئيسة التي استمد منها القضاء والتشريع أحكامهما في تنظيم شؤون الأسرة.

إلا أن الفقه المالكي فقد مركزه نسبيا في التشريع المغربي بخصوص مدونة الأسرة، ليفسح المجال للمذاهب الأخرى، وهذا ليس عيبا، بل على العكس فاستناده على مبدأ مراعاة الخلاف الذي يستوعب ويعمل أدلة المخالفين بضوابط عند الحاجة والاقتضاء، فيه تسهيل على البلاد والعباد، وقد كشف التحليل المقارن لنصوص مدونة الأحوال الشخصية (1957) ومدونة الأسرة (2004) عن تحول نوعي وجذري في المنهج التشريعي المغربي تجاه المرجعية الفقهية، فبعد مرحلة الالتزام شبه المطلق بالمذهب المالكي في مدونة الأحوال الشخصية، انتقل المشرع إلى مرحلة الاجتهاد والتخيير في مدونة الأسرة، مما أدى إلى تباين واضح في درجة حضور المذهب المالكي في التشريعين، وفيما يلي أبرز خلاصات هذه المقارنة:

أولاً: تجليات المذهب المالكي في مدونة الأحوال الشخصية (1957)

• كانت مدونة الأحوال الشخصية تتميز بـالتمسك بالرأي المشهور والراجح وما جرى به العمل في المذهب المالكي في غالبية أبوابها، مما جعلها أقرب إلى تقنين جامع لأحكام المذهب.
• كان هامش الاجتهاد محدوداً جداً في مدونة الأحوال الشخصية، إذ لم تكن تتيح للمشرع أو القاضي التوسع في الأخذ بالأقوال المرجوحة أو الشاذة في المذهب، فضلاً عن الخروج عنه، وكان التقييد بالنص هو السمة الغالبة.
• اعتمدت مدونة الأحوال الشخصية المذهب المالكي كمرجعية شبه أحادية وحاسمة، دون انفتاح أو إشارة إلى مذاهب فقهية إسلامية أخرى إلا نادرا .

ثانياً: تجليات المذهب المالكي في مدونة الأسرة (2004)

• لم تلتزم مدونة الأسرة بضرورة الأخذ بالرأي الراجح و المشهور وما جرى به العمل في المذهب المالكي في كل موادها، بل خالفته في بعض الجزئيات بتبني أقوال مرجوحة داخل المذهب، مما يمثل عدم التزام بقواعد المذهب.
• تجاوزت المدونة المذهب المالكي في عدد من المواد، معلنة بذلك الخروج عن مرجعيته الصريحة في تلك المسائل، مع الانفتاح على فقه المذاهب الإسلامية الأخرى أو تبني اجتهادات مستمدة من فقه المقاصد.
• تراجع المذهب المالكي من كونه المصدر الحرفي للتشريع إلى كونه الإطار المنهجي ، لتكون المرجعية العليا هي الاجتهاد الذي يهدف إلى تحقيق العدل والمساواة، حتى لو استدعى ذلك الخروج عن نصوص المذهب المالكي.